LAS RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES CUANDO «EXTERNALIZAN» SU PROPIA ACTIVIDAD

La externalización de servicios por parte de las empresas, o «outsourcing», es un tema de actualidad en el que el objetivo principal de la empresa es la reducción de gastos directos, basados en la subcontratación de servicios externos que no afectan la actividad principal de la empresa. Resumimos las principales características de esta figura, requisitos, distintas formas de externalizar actividades o servicios, las esponsabilidades que asumen las empresas que desarrollan esta práctica y la figura de la denominada «cesión ilegal de mano de obra».

I. INTRODUCCIÓN

1. La «externalización» de la propia actividad como fenómeno actual. No cabe duda que esa «externalización» como metodología descentralizadora de la actividad empresarial, aparece en la actualidad como una de las características principales de llevar a cabo las empresas su objeto social.

2. Legalidad de la «externalización». La fórmula del «outsourcing» es una sistemática absolutamente legal, admitida, en el propio Estatuto de los Trabajadores (E.T., en adelante), concretamente en su artículo 42.

3. Ilegalidad de la «externalización». Esa licitud depende de que concurran los requisitos que el artículo 42 establece.

4. Fórmulas o modalidades de la externalización. Son básicamente dos:

a) Subcontratación de obras o servicios para que la empresa «externa» realice unas u otras en sus propios locales o, en general, en lugar distinto al de la sede de la empresa principal contratante.

b) Contratación o subcontratación para que la empresa contratista externa los ejecute en el propio centro de trabajo de la empresa contratante.

II. FÓRMULAS DE «EXTERNALIZACIÓN» DE LAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES

§ A través de una Empresa de Trabajo Temporal (E.T.T.)

§ A través de la concertación de una contrata, o subcontrata, para realizar la empresa contratista o subcontratista, a través de sus empleados, una tarea o servicio perteneciente a la propia actividad de la empresa principal. Este supuesto legal está autorizado, contemplado y regulado, como hemos dicho, en el artículo 42 del E.T.

§ Mediante una cesión ilegal de dichos trabajadores a la empresa principal por parte de la contratista para llevar a cabo actividades propias de aquélla. Supuesto éste al que se refiere el artículo 43 del mismo Estatuto, declarándolo ilegal y determinando los efectos que de él se derivan.

III. DIFERENCIACIÓN ENTRE LA CONTRATA O SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS (SITUACIÓN LEGAL) Y LA CESIÓN DE TRABAJADORES (SITUACIÓN ILEGAL)

¿Dónde está la diferencia, de hecho y de derecho, entre una contrata o subcontrata y una mera cesión de trabajadores?

Mientras en las contratas concurren dos empresas, en el sentido real y legal del término, en la cesión de trabajadores sólo existe una ¿la principal contratante¿ pues la otra ¿la cedente¿ sólo aparece como empresa para formalizar una serie de contratos de trabajo con los empleados que figuran en su plantilla ya que su único objetivo es «prestarlos» a la primera. En otras palabras, el supuesto empresario cedente no es tal, sino «un mero contratista interpuesto».

La jurisprudencia laboral ha ido estableciendo los condicionamientos que deben tener las empresas contratistas para que puedan concertar una contrata con otra, la principal, para realizar obras o servicios correspondientes a la actividad de esta última, al amparo de lo establecido en el artículo 42 del E.T. Estos elementos son los siguientes:

§ Ser una entidad válida y legalmente constituida para la realización de la actividad correspondiente a su objeto social.

§ Tener su propia organización e infraestructura.

§ Poseer no sólo elementos humanos -sus empleados- sino también los medios materiales necesarios para que éstos puedan desarrollar su actividad.

§ Que ese elemento humano no sólo sea simplemente el operario de base sino que existan, además, otros empleados pertenecientes a las categorías profesionales habituales en la actividad de que se trate.

IV. RIESGOS Y RESPONSABILIDADES DE LA EMPRESA PRINCIPAL CONTRATANTE

1. En los supuestos de contratación, con otra empresa, a tenor del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, de tareas pertenecientes a la propia actividad de la empresa principal

Responsabilidades:

1. Responsabilidad solidaria, con la empresa contratista, de las obligaciones salariales de ésta con sus trabajadores durante la vigencia de la contrata. La empresa principal no responderá de cuantías que no tengan ese carácter: dietas y similares; indemnizaciones por ceses o despidos en el trabajo, en sus diversas modalidades, etc.

2. Responsabilidad solidaria respecto a las deudas de Seguridad Social contraídas por la empresa contratista también durante la vigencia de la contrata y respecto a los trabajadores que prestan sus servicios en la misma.

3. Responsabilidades derivadas de la normativa contenida en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y disposiciones de desarrollo: el cumplimiento de dicha normativa lo es tanto respecto a trabajadores de la propia plantilla como a los pertenecientes a las de las empresas contratadas que presten sus servicios en los centros de trabajo de la empresa principal.

Fórmulas para la exoneración o reducción de las responsabilidades:

a) Recabar por escrito a la Tesorería de la Seguridad Social, antes del inicio de la contrata, la certificación a que se refiere el nº 1 del artículo 42 E.T., relativa a que la empresa contratista se encuentra al corriente de pago de sus obligaciones respecto a la Seguridad Social.

b) Exigencia a las empresas contratistas, mensualmente, de que acrediten haber cumplimentado sus obligaciones de cotización respecto a todos los trabajadores que prestan sus servicios en la contrata. Ello mediante exhibición o fotocopia contrastada de los correspondientes boletines TC-1 y TC-2.

c) Comprobación, a través de los recibos salariales mensuales o por cualquier otro medio, del cumplimiento de las obligaciones salariales con dichos trabajadores.

d) Establecimiento, en el contrato que se formalice con la empresa contratista, de una cláusula que posibilite la rescisión del mismo si concurre cualquier incumplimiento, por aquélla, de las obligaciones a las que nos hemos venido refiriendo.

2. Contratación, con otra empresa, de una obra o servicio no perteneciente a la propia actividad de la empresa principal contratante.

Responsabilidades:

Entran aquí en juego las previstas en la Ley General de la Seguridad Social. Al respecto:

a) La empresa principal responderá de las deudas de Seguridad Social de la contratista. Esta responsabilidad será subsidiaria, e incluye los recargos correspondientes por mora.

Asimismo, quedan comprendidas las deudas correspondientes a las prestaciones de la Seguridad Social por falta de cotizaciones.

b) Responsabilidades en orden al incumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, en lo que pudiera incumbir, en esta materia, a la empresa principal. Se incluyen aquí posibles recargos en las prestaciones por accidentes de trabajo ocurridos en el centro de la empresa principal y las sanciones correspondientes.

Fórmulas para la exoneración o reducción de las responsabilidades:

Exigencia mensual del cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social y control de los respectivos documentos de cotización (TC-1 y TC-2).

3. En caso de cesión ilegal de trabajadores

Según el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, la responsabilidad puede provenir de la calificación, como tal cesión, de una contrata para la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de aquélla al no concurrir los requisitos y condicionamientos, que antes expusimos, necesarios para que la empresa contratista pueda ser considerada como tal a estos efectos.

Responsabilidades:

a) La empresa principal contratante responderá solidariamente con la empresa cedente de todas las deudas, débitos y obligaciones de ésta para con sus trabajadores.

b) Esta responsabilidad solidaria alcanza a los débitos de Seguridad Social de la empresa cedente.

c) A tenor del número 4 del artículo 43 E.T., «los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal».

d) En cuanto a la posible responsabilidad penal a la que se refiere el artículo 43 E.T. es la prevista en el Título XV del Código Penal «De los delitos contra los derechos de los trabajadores» que se penan con prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a 12 meses.

V. DIFERENCIACIÓN ENTRE «CONTRATA» Y «SUBCONTRATA», A EFECTOS DE LAS RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES

Ambos términos responden a una misma forma de «externalización» de la propia actividad de la empresa principal: la contrata, mediante la formalización directa de un contrato de obra y servicio directamente con la empresa contratista que va a realizar una u otro. La subcontrata surge de la relación contractual de la empresa contratista con una tercera empresa (la subcontratista) que va a llevar a cabo parte (o, incluso, toda) de aquella obra o servicio. En ambos supuestos ¿contrata y subcontratas, en plural porque éstas pueden ser, a su vez, varias¿ se establece una misma «cadena» de responsabilidades con la principal contratante: solidaria, si la obra o servicio pertenece a la misma actividad de ésta; subsidiaria, en caso de que sea distinta; y total, en los términos del artículo 43 del E.T., en caso de que se trate de una cesión de trabajadores.

1. Responsabilidades salariales

Las responsabilidades solidarias de la empresa principal o contratante respecto a las deudas salariales de la contratista con sus trabajadores lo eran «con el límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo». Este es el texto suprimido, refiriéndose, pues, aquella responsabilidad a las deudas salariales totales.

2. Obligaciones de información de la empresa contratista a sus trabajadores

La actual redacción del número 3 del artículo 42 E.T. obliga a la empresa contratista a un doble trámite:

Por una parte, a informar a sus trabajadores, «por escrito», de la identidad de la empresa contratante para la que estén prestando servicios en cada momento. Obligación individual e independiente de la que debe proporcionarse a los representantes legales de los trabajadores.

Por otra, a poner en conocimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social los mismos datos.

3. Obligaciones de información de la empresa contratante o principal a los representantes legales de sus trabajadores

El número 4 del artículo 42 obliga a la entidad que haya contratado la ejecución de determinados trabajos con una empresa contratista a informar a su Comité de Empresa o Delegados de Personal de los siguientes datos de aquélla:

¿ Razón social, domicilio y N.I.F. de la misma.

¿ Objeto concreto y duración de la contrata.

¿ Lugar de ejecución de la misma.

¿ Número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata para prestar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal.

¿ Medidas previstas para aplicar a tales trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales.

4. Obligaciones de información de la empresa contratista o subcontratistas a los representantes legales de sus trabajadores

Son las mismas enumeradas en el número 3 anterior.