LOS PROCESOS DE REFINANCIACIÓN DE DEUDA DE EMPRESAS EN DIFICULTADES

El más que notable aumento de las declaraciones de concurso ha puesto en evidencia la necesidad de modificar la redacción de la Ley Concursal. El Real Decreto Ley 3/2009 introdujo un régimen especial destinado a proteger los acuerdos de refinanciación en situaciones de crisis, en caso de concurso del deudor. La modificación introducida permite, cumpliendo determinados requisitos, excluir del régimen establecido en el artículo 71 de la Ley a los acuerdos alcanzados con el fin de reflotar las empresas. En la práctica supone un blindaje para las entidades financieras de la refinanciación concedida a las empresas en crisis.

Con la aparición en el año 2003 de la vigente Ley Concursal, se perseguía satisfacer una aspiración largamente sentida en el derecho patrimonial tal cual se conocía hasta ese momento. Las severas y más que fundadas críticas que merecía la norma vigente hasta dicho momento no habían ido seguidas de soluciones legislativas que, pese a su urgencia habían venido demorándose, provocando un agravamiento de los defectos de que adolecía dicha normativa; en particular, arcaísmo, inadecuación a la realidad social y económica y dispersión, entre otros. Por ello, la Ley Concursal abordó la tan esperada, como necesaria, reforma global del derecho concursal español, con una profunda modificación del derecho hasta entonces vigente, que corregía las deficiencias del anterior derecho.

Pese a todo, no debe olvidarse que el momento en que se promulgó la norma era el punto álgido de una época de bonanza económica, lo que provocó que normativamente no pudiera preverse la actual situación de recesión económica. Y precisamente porque la vigente ley se dictó en dicho momento, en un entorno económico completamente distinto al actual, no ha sido hasta que la crisis financiera se ha trasladado a las empresas cuando se ha podido comprobar la inadecuación de algunas de sus previsiones.

Fruto, pues, de la vigente situación, es la modificación de la Ley Concursal por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, que ha procedido a acometer una serie de reformas pretendiendo facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, así como agilizar los trámites procesales.

La situación previa a la modificación de la Ley Concursal por el Real Decreto Ley 3/2009 venía caracterizada por la falta de previsión en lo referente a las operaciones financieras destinadas a favorecer la continuidad de las empresas en situación de crisis, toda vez que el artículo 71.3 2º de la Ley Concursal establece una presunción de perjuicio patrimonial en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas. En atención a este perjuicio patrimonial, y a la previsión del artículo 71.2, sería posible rescindir las garantías a que hacíamos referencia si las mismas hubieran sido constituidas dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Y ello aún en el supuesto de que no hubiera existido ánimo defraudatorio. Teniendo en cuenta esta regulación, en el supuesto en que una entidad financiera decidiera conceder a una empresa financiación destinada a la cancelación de obligaciones preexistentes, garantizando el nuevo crédito con hipoteca, se estaría arriesgando a ver afectado el crédito concedido a la reintegración en favor de la masa, prevista en el artículo 71, rescindiendo la hipoteca, y pasando a ser un acreedor quirografario, sin ningún tipo de preferencia.

Es por ello que el añadido de la Disposición Adicional Cuarta a la Ley Concursal, operado por el Real Decreto Ley 3/2009, debe acogerse cuando menos con satisfacción, toda vez que viene a dotar de seguridad jurídica a las operaciones de refinanciación al reconocer que si éstas encajan en la definición legal y responden a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad de la empresa deudora, las garantías aportadas para permitir la realización de tales operaciones no quedarán sujetas al riesgo de rescisión previsto en el artículo 71.1 de la Ley Concursal, siempre y cuando se esté a lo previsto en la Ley en lo referente al cumplimiento de determinados requisitos.

Es el propio Real Decreto Ley el que se encarga de definir los acuerdos de refinanciación, y así, tendrán tal consideración los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas. Resulta significativo que se haya obviado el establecimiento de límites cuantitativos para la ampliación del crédito o el aplazamiento en que se materialice el acuerdo de refinanciación. Si bien es cierto que el criterio al que se ha preferido dar relevancia para encuadrar la operación dentro de la categoría de acuerdos de refinanciación no es tanto el de la cuantía, como el de la necesidad de que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo.

La nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal excluye del régimen previsto por el artículo 71.1 de la Ley Concursal a los acuerdos de refinanciación alcanzados siempre y cuando concurran los requisitos legalmente previstos. Y así, según la nueva redacción legal, el acuerdo de refinanciación quedará protegido siempre y cuando concurran tres requisitos. En primer lugar, se exige que el mismo sea suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo del deudor. En segundo lugar, que responda a un plan de viabilidad, «informado» por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor, que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. Por último, se exige que el acuerdo de refinanciación se formalice en escritura pública. Si se cumplen los requisitos a que se acaba de hacer mención, el contenido de los acuerdos alcanzados, esto es, los pagos y garantías en que se materialice, no estarán sujetos a la acción de rescisión. Y por último, se encarga de aclarar la propia disposición que en caso de declaración de concurso, sólo la administración concursal estaría legitimada para impugnar el acuerdo de refinanciación, excluyendo de facto la legitimación activa correspondiente a cualquier acreedor prevista por el articulado de la Ley Concursal.

Algunas consideraciones sobre la nueva regulación

Hasta este punto la nueva regulación de los acuerdos de refinanciación parece otorgar protección suficiente a las operaciones financieras operadas en el marco de aquellos. No obstante, es conveniente realizar una lectura crítica del contenido de la nueva norma, a modo de consideración conveniente en una próxima enmienda legislativa.

En primer lugar, el primero de los requisitos, la aprobación del acuerdo por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor, aun siendo ciertamente razonable, no alcanza a plantear soluciones a los supuestos en que alguno de los acreedores acepte el acuerdo de refinanciación respecto a parte de los créditos que ostente contra la deudora, pero no del resto. Recordemos que la referencia legal es tres quintos del pasivo, sin que exija la norma que el acreedor incluya en el acuerdo de refinanciación la totalidad del crédito que pudiera ostentar contra la deudora.

En segundo lugar, se exige que el acuerdo de refinanciación responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad del deudor en el corto y medio plazo, y que dicho plan sea «informado» por un experto independiente designado por el registrador mercantil. En ningún caso se establece qué se debe entender por medio y corto plazo, de tal modo que habrá que concluir que se está ante un concepto jurídico indeterminado, porque si lo que se pretendía en este caso era una remisión a la normativa contable, bien podría haberse hecho de forma expresa, evitando de tal forma futuras y seguras incertidumbres, que a buen seguro deberán ser resueltas por los Tribunales. Por otro lado, el contenido del informe del experto independiente queda ciertamente huérfano de regulación, lo que puede afectar negativamente no sólo a las partes que estén intentando alcanzar el acuerdo, sino al propio experto, que puede verse afectado personalmente por vía de la responsabilidad derivada del informe que emita. En este sentido habría sido deseable una mayor precisión a la hora de determinar qué debe entenderse por proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales del mercado. De nuevo un concepto jurídico indeterminado. Y de nuevo un requisito alejado del rigor que debería exigirse normativamente, y es que no puede tomarse como referencia las condiciones normales de mercado cuando estamos en presencia de una empresa deudora cuya solvencia financiera está, al menos, en entredicho. Precisamente para ello se está tratando de alcanzar el acuerdo de refinanciación.

A pesar a esta lectura crítica, no debemos de olvidar que la herramienta que se ha incorporado a la Ley Concursal favorecerá que las entidades financieras puedan acudir, con garantías, en ayuda de empresas con una situación financiera delicada. La herramienta está ahí.